Verser de l'argent à une entreprise ou une association : subvention ou marché public ?
Il est parfois difficile de distinguer, pour le financement d’un projet, entre la subvention accordée par une personne publique et le marché public. Les enjeux sont différents pour les collectivités, qui s’exposent à un risque de requalification du contrat.
Distinction entre le marché public et la subvention
Le marché public est un contrat conclu à titre onéreux par un acheteur ou une autorité concédante, pour répondre à ses besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, avec un ou plusieurs opérateurs économiques.
La subvention est une aide entrainant un versement de fonds par une collectivité publique à un tiers, privé ou public, justifiée par des motifs d’intérêt général mais sans contrepartie directe pour la collectivité versante.
Les marchés publics, tout comme les délégations de service public, sont soumis à des procédures de passation destinées à s’assurer que l’argent public est employé d’une façon légale et efficace, alors que l’attribution d’une subvention ne donne pas lieu à une procédure de mise en concurrence préalable.
La subvention ne doit pas être utilisée dans l’objectif de contourner les règles de la commande publique, exposant la Collectivité à un risque de requalification du contrat.
Le risque de requalification du contrat de subventionnement en marché public
L’octroi d’une subvention peut être contestée devant le juge par toute personne qui y a un intérêt. Ce litige peut concerner la délibération accordant une subvention ou le contrat de subventionnement lui-même.
Le juge administratif exerce un contrôle sur les conditions d’utilisation des subventions et n’hésite pas à requalifier la subvention en marché public lorsque :
- Le bénéficiaire n’est pas à l’initiative du projet.
En effet, toute subvention doit nécessairement être à l’initiative de l’opérateur et ne provient pas d’une commande de la collectivité qui la finance.
La notion d’initiative recouvre non seulement l’impulsion du projet, mais aussi sa conception et sa définition.
Néanmoins, à supposer même que l’organisme de droit privé prenne l’initiative de faire une proposition à la Collectivité, un contrat de subventionnement peut être requalifié de marché public s’il remplit les critères du marché public (TA Melun, 1er décembre 2006, Préfet de Seine-et-Marne, n°065188).
- La subvention constitue la rémunération de prestations individualisées répondant aux besoins des autorités ou organismes qui les accordent.
En effet, le marché public doit répondre aux besoins de l’administration en matière de fournitures, de services ou de travaux. La subvention n’a pas pour objet de répondre à un besoin préalablement défini et exprimé par la Collectivité.
En d’autres termes, si la Collectivité cherche à satisfaire un de ses besoins en recourant aux services d’un prestataire rémunéré, elle doit s’orienter vers un marché public et non une subvention de ce prestataire.
- La collectivité, qui accorde une subvention, attend une contrepartie directe de la part du bénéficiaire.
La contribution financière versée ne doit pas être la contrepartie d’un service rendu, à savoir la rémunération d’une prestation effectuée pour le compte de la Collectivité.
Le juge considère qu’il y a marché public lorsque les sommes versées correspondent à des prestations de services individualisées, commandées par la personne publique dans le cadre de ses compétences après avoir défini ses propres besoins.
Le juge recherche, notamment, s’il existe un lien direct entre le montant des contributions versées et les opérations réalisées, si la contribution est strictement proportionnée à la valeur de la prestation, si les aides financières prennent en compte l’intégralité des frais exposés par l’opérateur pour réaliser les prestations ou rémunérer le personnel etc…
Pour exemple, la cour de discipline budgétaire et financière a ainsi requalifié une subvention versée par la chambre d’agriculture de la Gironde en marché public de prestations de services, dans la mesure où la convention de subvention visait à répondre aux besoins propres de la chambre d’agriculture, qu’elle-même avait définis, et moyennant un prix fixé sous la forme d’un versement forfaitaire annuel (Cour de discipline budgétaire et financière, 2e section, 22 mars 2019, n°231.770).
Quelles sont les conséquences de la requalification en marché public ?
Une délibération qui approuve une convention de subvention, alors même que cette convention doit être requalifiée de marché public, et qu’elle n’a pas fait l’objet d’une procédure de publicité et de mise en concurrence s’expose à une annulation par le juge administratif (CE, Commune de Six-Fours-Les-Plages, 23 mai 2011, n°342520 ; TA Melun, 1er décembre 2006, Préfet de Seine-et-Marne, n°065188, AJDA 2007, p.856).
La convention s’expose également au risque d’une annulation par le juge.
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