Peut-on être accompagné d'un avocat lors d'une phase de sourcing ?
Aucune disposition législative ou règlementaire, ni aucun principe de la commande publique n’interdit la présence d’un Conseil juridique en la personne d’un avocat auprès de l’opérateur économique potentiellement candidat pendant une phase de sourcing.
Le sourcing est réglementé et impose des devoirs à l'acheteur
L’article R.2111-1 du Code de la commande publique précise que :
« Afin de préparer la passation d’un marché, l’acheteur peut effectuer des consultations ou réaliser des études de marché, solliciter des avis ou informer les opérateurs économiques de son projet et de ses exigences.
Les résultats des études et échanges préalables peuvent être utilisés par l’acheteur, à condition que leur utilisation n’ait pas pour effet de fausser la concurrence ou de méconnaître les principes mentionnés à l’article L.3. ».
L’article R.2111-2 du Code de la commande publique prévoit que :
« L’acheteur prend les mesures appropriées pour que la concurrence ne soit pas faussée par la participation à la procédure de passation du marché d’un opérateur économique qui aurait eu accès à des informations ignorées par d’autres candidats ou soumissionnaires, en raison de sa participation préalable, directe ou indirecte, à la préparation de cette procédure.
Cet opérateur n’est exclu de la procédure de passation que lorsqu’il ne peut être remédié à cette situation par d’autres moyens, conformément aux dispositions du 2° de l’article L.2141-8. »
À la lecture de ces dispositions réglementaires, éclairées par les principes d’égalité de traitement des candidats, de liberté d’accès et de transparence des procédures, l’acheteur bénéficie d’une grande liberté dans la mise en œuvre pratique de cette démarche, mais reste soumis à une double obligation :
- D’une part, l’obligation d’avoir une utilisation appropriée des résultats du « sourcing»,
- D’autre part, l’obligation de maintenir ou de rétablir l’égalité de traitement entre les candidats.
L’acheteur doit donc prévenir les risques suivants :
- le favoritisme par la transmission d’informations privilégiées sur les attentes de l’acheteur, la consistance d’une opération, son coût ;
- la corruption par la sollicitation, l’acceptation d’un cadeau ou d’une invitation dans le but d’exercer une influence sur les travaux préparatoires ;
- la prise illégale d’intérêts par l’intervention d’un acheteur ayant des liens d’intérêts avec l’un des opérateurs économiques sourcés qui exerce ensuite une influence sur les travaux préparatoires du marché.
Le guide de l’achat public « Maîtriser le risque de corruption dans le cycle de l’achat public » de juin 2020 présente plusieurs mesures de prévention, lors d’une phase de « sourcing », à l’attention des acheteurs.
Il leur est recommandé de :
- communiquer de manière transparente et identique sur les besoins du pouvoir adjudicateur,
- varier les types d’opérateurs économiques sollicités,
- contacter les relais tels que les organisations professionnelles ou économiques représentatives du secteur d’activités, les structures consulaires,
- formaliser l’invitation au « sourcing »,
- assurer la traçabilité et la transparence des échanges,
- contrôler la diffusion des informations obtenues.
Le respect d’une concurrence non faussée, à savoir libre et égale, est donc une obligation qui incombe à l’acheteur.
L'opérateur économique est libre d'être accompagné et conseillé par un avocat
Un opérateur économique est une entité, quels que soient son statut juridique et son mode de financement, qui exerce une activité économique[1]. Ce peut être une entreprise, une collectivité publique, ou encore une association.
En vertu du principe de la liberté contractuelle, l’opérateur économique est libre de s’adjoindre contractuellement les services d’un Conseil juridique.
Un avocat, en particulier, est soumis, en vertu d’une déontologie réglementée, au secret professionnel à l’égard de son client, doit s’abstenir de s’occuper d’un dossier lorsque surgit un conflit d’intérêt, ou lorsque son indépendance risque de ne plus être entière.
Aucune disposition législative, ni réglementaire n’interdit la présence d’un avocat, Conseil juridique, de l’opérateur économique, invité à une réunion de « sourcing ».
[1] CJCE, 23 avril 1991, Höfner, aff. C-41/90.
La présence de l'avocat ne peut pas être refusée.
Premièrement, la présence d’un Conseil juridique en la personne d’un avocat, conseil de l’opérateur économique lors d’une réunion de « sourcing », n’emporte aucun risque pour l’acheteur de dévoiler des informations privilégiées à l’un ou l’autre des candidats potentiels.
Deuxièmement, la présence d’un Conseil juridique en la personne d’un avocat, aux côtés du potentiel candidat, n’est pas de nature à fausser la concurrence, dans la mesure où sa présence n’influe en aucune manière sur l’utilisation, par l’acheteur, des résultats du « sourcing ».
Troisièmement, la présence d’un Conseil juridique ne constitue pas une inégalité de traitement à l’égard des autres candidats qui jouissent tous de cette même liberté.
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